In de champignonteelt wordt vaker gebruik gemaakt van constructies. In de champignonteelt wordt de oogst op bed verkocht aan een andere buitenlandse firma, of werk uitbesteed. De ondernemer geeft hierbij aan geen bemoeienis te hebben met de oogst van de champignons; hij werkt onder de noemer ‘grensoverschrijdende dienstverlening’. In de volksmond wordt deze constructie de Polenconstructie genoemd en in de praktijk gebeurt dat op dit moment vooral via Bulgarije en meerdere andere landen.
Waarom is deze boete ingetrokken? En wat zijn daar de consequenties van? Kunnen champignontelers de conclusie trekken dat deze zogenoemde Polenconstructie legaal is en deze blijven toepassen? Het antwoord op de vragen die Tweede Kamerlid Eddy van Hijum hierover aan minister Kamp (SZW) heeft gesteld, geven weliswaar meer duidelijkheid maar niet alle antwoorden. In dit artikel wordt ingegaan op achtergronden en risico’s, alsmede op de vraag of een dergelijke constructie toekomst heeft.
Zuivere dienstverlening
Binnen het nieuwe Europa (dus inclusief Roemenië en Bulgarije) vindt een vrij verkeer van personen en diensten plaats. Bij het uitvoeren van een dienst hoeft geen werkvergunning voor de medewerkers van de dienstverlener aanwezig te zijn. Voor medewerkers uit Roemenië en Bulgarije geldt dat deze wel aangemeld moeten worden bij het UWV (genotificeerd). Deze vrijheid van diensten geldt alleen voor echte of zuivere dienstverlening. De Nederlandse overheid mag in deze situatie geen tewerkstellingsvergunningen eisen. Het gaat dan bijvoorbeeld om het realiseren van een bouwwerk.Naast zuivere dienstverlening bestaat onzuivere dienstverlening. Bij onzuivere dienstverlening is sprake van leiding en toezicht van de ‘inlenende onderneming’. In het zogenaamde ‘Vicoplus’-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie is bevestigd dat Nederland in dat geval tewerkstellingsvergunningen mag eisen. In het boeterapport bij de zaak, waarbij de boete nu is ingetrokken, is onvoldoende bewezen dat er leiding en toezicht van de inlener heeft plaats gevonden. Om deze reden heeft de overheid de boete ingetrokken en werd een rechtelijke uitspraak voorkomen.
Wat is een constructie?
Grensoverschrijdende constructies kunnen worden aangegrepen om arbeidskrachten naar Nederland te verplaatsen, die niet naar Nederlandse maatstaven worden uitbetaald en om de eis van een tewerkstellingsvergunning te omzeilen.Bij grensoverschrijdende arbeids- en/of betalingsconstructies kan het gaan om ‘het verkopen van de champignons op het bed’ aan een buitenlandse onderneming, of ‘aanneming van werk’ door een buitenlandse partij, die vervolgens arbeidskrachten in Nederland laat werken, maar ook om een buitenlands bedrijf dat arbeidskrachten bij Nederlandse bedrijven inzet.
Op grond van de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (WAGA), heeft iedereen die in Nederland komt werken, ook al heeft deze persoon een buitenlandse werkgever, recht op minimaal het Wettelijk Minimumloon. Als een CAO van toepassing is, is deze ook voor deze arbeidskrachten van toepassing.
Het grensoverschrijdende karakter en de ondoorzichtigheid van de constructie maken de controle op naleving van de WAGA (en andere wet- en regelgeving) lastig.
Het is bekend dat er in Nederland buitenlandse arbeidskrachten aan het werk zijn in reguliere arbeidsprocessen, die niet het loon krijgen waar ze recht op hebben.
Is de constructie toegestaan?
Er is weinig jurisprudentie over de grensoverschrijdende dienstverlening. Dit is jammer omdat de jurisprudentie een richtsnoer is bij de inschatting of een werkwijze mag of niet. Ook is jurisprudentie van belang voor de uitvoering van inspecties door overheidsinstanties. In de sector wordt wel gezegd dat het intrekken van de boete bewijst dat een Polenconstructie ‘schijnbaar kan’. Deze indruk willen de organisaties, wier naam onder dit artikel staan, wegnemen. Uit recente uitspraken (zie bijvoorbeeld LJN: BU6367, Raad van State, 30-11-2011) blijkt dat eerder opgelegde boetes in procedures worden gehandhaafd.Het Champignon Interventie Team inspecteert, na uitvoering van een risicoanalyse, de bedrijven in de sector. De inzet wordt afgestemd op de veronderstelde risico’s. Ondernemers, die gebruik maken van een constructie, zullen in ieder geval geïnspecteerd en gecontroleerd worden. De constructies worden steeds kritisch beoordeeld. Van belang hierbij is dat niet (alleen) gekeken wordt naar het ‘etiket’ verbonden aan de manier van werken, maar dat nadrukkelijk óók wordt gekeken naar de werkelijke wijze van werken in de praktijk. Een teler die een kwalitatief goed product in de markt wil zetten, zal het gehele productieproces willen (en zeer waarschijnlijk ‘moeten’) beheersen om voor zijn producten te kunnen instaan. De champignonteler wil sturing aan het proces, de champignonteelt is in al zijn facetten ‘zijn’ bedrijfseigen proces.
De teler zal sturing geven aan dat proces en doet dat door invloed uit te oefenen indien dat wordt gewenst; bij aanvang van het werk, maar ook als er tussen dat moment en de ‘afronding’ sturing nodig is. Een teler zal het proces niet de rug toekeren, het is immers zijn terrein, zijn gebouwen, zijn apparatuur, zijn grond- en hulpstoffen, kortom zijn vermogen. Hij zal leiding willen geven aan de inzet en toezicht houden op het verloop en de voortgang, ook als er een ‘derde partij’ bij het proces betrokken is.
Dit zijn elementen, die in de rechtspraak terugkomen. Voorheen aangeduid met ‘gezag’ uitoefenen, tegenwoordig gevat in de termen ‘leiding’ en ‘toezicht’. Dit is ook van invloed voor de belastingheffing. De Wet Arbeid Vreemdelingen stelt overigens dat een ieder die een ander werk laat verrichten als werkgever gezien moet worden. Hierdoor kan een ondernemer snel als werkgever gezien worden.
Beloning en kosten
Een buitenlandse arbeidskracht, die in Nederland werkt, heeft minimaal recht op het voor hem geldende minimumloon. Dit is bepaald in diverse wetten (WAADI en WAGA). Er is geen onderzoek uitgevoerd naar de motieven van ondernemers om gebruik te maken van constructies, maar er wordt verondersteld dat de motieven over het algemeen van financiële aard zijn. Een ‘construerende’ ondernemer die het volgens de geldende spelregels zou doen, is overigens niet goedkoper uit.De constructie wordt doorgaans wel vaak als voedingsbodem benut om op oneigenlijke wijze kostenvoordelen te behalen met beloning, belasting, premies en huisvesting. Werknemers krijgen niet het loon waar zij recht op hebben, collega-ondernemers worden geconfronteerd met een oneerlijke concurrentie, een ongelijk speelveld en de sector leidt veel imago-schade.
In de zaak waar Kamervragen over gesteld zijn, is de boete ingetrokken. In andere zaken, waaronder in hoger beroep, is de opgelegde boete ongewijzigd gebleven. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de rechtbank Arnhem op 10 mei 2011. Daarbij heeft de rechter een boete van 299.000 euro opgelegd aan een champignonbedrijf in een zaak met een Polenconstructie. In november heeft de Raad van State eveneens een boete voor een champignonbedrijf, dat bezwaar had gemaakt tegen de boete, overeind gehouden.
Conclusie
Constructies in de paddenstoelenteelt zijn een doodlopende weg. De overheid zit de sector ‘op de huid’ en zet alles op alles om in boeterapporten aan te tonen dat er wel degelijk sprake is van leiding en toezicht. Belangenorganisaties adviseren ondernemers om niet in constructies te stappen of er mee te stoppen.Fair Produce
Ondernemers (teelt en handel) die gegarandeerd hun product telen zonder constructies en een goed en sociaal personeelsbeleid voeren, kunnen zich in de markt onderscheiden met het Fair Produce keurmerk. Retailers kunnen dankzij Fair Produce zien dat het product geteeld is met een eerlijke beloning voor de werknemers. Het bestuur van Fair Produce Nederland roept retailers op om alleen nog maar Fair Produce paddenstoelen / champignons te voeren. Meer informatie staat op www.fairproduce.nl.Het Champignon Interventie Team, Groente en fruit handelsplatform Frugi Venta, CNV Vakmensen, FNV Bondgenoten en LTO-vakgroep Paddenstoelenteelt.